【裁判要旨】判断建房行为是否合法应以房屋建造时的法律规定作为基准。根据法不溯及既往的原则华城融，基于法的安定性以及信赖利益保护原则，法律不应该对实施之前存在的行为进行规范。现实中，存在不少建筑先于乡村规划、城市规划而建，即先有建筑后有规划。在法律法规颁布实施之前建设的房屋，由于不存在相关部门核发建设工程规划许可证等规定，不宜以未取得许可证为由认定为违法建筑。
上海市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2022）沪02行终60号
上诉人（原审原告）清飞公司。
被上诉人（原审被告）上海市浦东新区城市管理行政执法局。
被上诉人（原审被告）上海市浦东新区人民政府。
上诉人清飞公司因限期拆除违法建筑决定及行政复议决定一案，不服上海市静安区人民法院（2021）沪0106行初662号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2022年7月15日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2000年5月30日，上海市浦东新区张桥镇朱家门村民委员会（甲方）与清飞公司（乙方）签订了《房屋转让协议书》，乙方以186,548元的价格购得甲方坐落于XX沟XX号房屋（以下简称涉案房屋），建筑面积共计396.46平方米。该协议书中记载：“这些房屋为一九七八年甲方为发展村的经济而建造的，由于一九八四年该地区划归杨浦区，故在一九九二年川沙县做集体房屋土地使用证时无法做证，造成了资产明确的无证房屋。”2020年4月17日，上海市公安局浦东分局沪东新村派出所出具证明，由于道路名称变更，原上海市浦东新区张桥镇潮洞坝1号现更改为上海市浦东新区XX路XX、XX、XX、XX、XX、XX、XX号。2020年8月31日，上海市浦东新区规划和自然资源局出具执法协助书面意见，告知浦东城管局位于XX路XX号、XX路XX号XX户房屋（包括本案涉案房屋）未查见建设工程规划许可证。2020年12月25日，浦东城管局至涉案房屋现场进行了检查，拍摄了房屋现状的照片，同日，浦东城管局对清飞公司未取得建设工程规划许可证进行建设的行为予以立案。经过调查取证，浦东城管局于2021年1月28日终结案件的调查。2021年2月2日，浦东城管局作出（沪浦）责拆决字〔2021〕第040001号责令限期拆除违法建筑决定（以下简称被诉限拆决定），于2021年2月19日送达清飞公司，之后浦东城管局作出责令限期拆除违法建筑公告并张贴在涉案房屋处。被诉限拆决定认定，清飞公司于2000年5月30日购得的建造于20世纪70年代位于潮洞坝1号（现XX路XX、XX、XX、XX、XX、XX、XX号）的建筑物，总建筑面积为272.25平方米，未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款的规定，依据《城乡规划法》第六十四条的规定，责令清飞公司自收到决定书之日起30日内自行拆除上述违法建筑。清飞公司不服，向浦东新区政府申请行政复议。2021年3月16日，浦东新区政府作出行政复议答复通知书并送达浦东城管局，同年5月7日，浦东新区政府决定延长行政复议审理期限30日，并将延长行政复议审理期限通知书送达清飞公司及浦东城管局。经审理，浦东新区政府于2021年6月7日根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第二十八条第一款第一项的规定，作出浦府复决字（2021）第170号行政复议决定，维持浦东城管局作出的上述被诉限拆决定。清飞公司仍不服，向原审法院提起行政诉讼，要求撤销浦东城管局作出的（沪浦）责拆决字〔2021〕第040001号责令限期拆除违法建筑决定书及浦东新区政府作出的浦府复决字（2021）第170号行政复议决定书。
原审法院认为，根据《城乡规划法》第六十四条以及《上海市人民政府关于扩大浦东新区城市管理领域相对集中行政处罚权范围的决定》第一条、第二条第一款第九项的规定，浦东城管局具有作出被诉限拆决定的行政职权。浦东城管局依法对系争违法建筑进行立案后，对于违法建筑的相关事实进行调查核实，在法定期限内作出限拆决定并送达清飞公司，并在涉案房屋处予以公告，行政程序合法。涉案房屋的建造未取得建设工程规划许可证，浦东城管局经现场检查、询问、立案调查，依据《城乡规划法》作出被诉限拆决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。根据《行政复议法》第十二条第一款规定，浦东新区政府具有作出被诉行政复议决定的职权。浦东新区政府作为复议机关，在收到清飞公司提出的行政复议申请后进行了审理，并经依法延长复议审理期限，在法定期限内作出被诉行政复议决定，其复议行为认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。清飞公司认为系争建筑系合法建筑，但并未提供相应的证据予以证明，清飞公司在购入系争建筑时已知晓系无证建筑，且鉴于系争建筑的违法状态一直持续，违法建筑不因形成时间长而获得正当性，故对清飞公司的主张不予采信。清飞公司的诉讼请求缺乏事实证据和法律依据，原审法院不予支持。原审法院遂判决驳回清飞公司的诉讼请求。判决后，清飞公司不服，上诉于本院。
上诉人清飞公司上诉称，涉案房屋建造于1978年，当时总建筑面积为396.46平方米。因该地块于1984年划归杨浦区，故1992年川沙县无法登记集体房屋土地使用证，但上海市浦东新区综合规划土地局张桥规划土地管理所于1998年8月2日确认，涉案房屋产权明确无争议，由张桥镇朱家门村委会将房屋出租给上诉人。2000年5月30日，张桥镇朱家门村委会又将房屋出售给上诉人，上诉人合法购得该房屋，且每年都正常缴纳土地使用税。2002年3月20日，因博兴路、莱阳路道路拓宽工程需要华城融，上海市浦东新区交通建设发展有限公司与上诉人签订《非居住房屋拆迁协议》，经双方友好协商，上诉人将坐落于涉案房屋在道路工程建设红线范围内的房屋交由拆迁人拆除后，该建筑剩余面积为272.25平方米。建设工程规划许可证首次见于1990年实施的《城市规划法》中，而涉案房屋的建造时间是1978年，在房屋建造时并无建设工程规划许可的要求。浦东城管局以涉案房屋未取得建设工程规划许可证为由认定该房屋为违章建筑，认定事实错误。综上，被上诉人浦东城管局所作被诉限拆决定违法，原审判决认定事实、适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或者发回重审。
被上诉人浦东城管局辩称，涉案房屋自建造时即未取得建设工程规划许可，属于违法建筑，且其违法状态一直持续至今。被上诉人适用《城乡规划法》对上诉人作出被诉限拆决定，认定事实清楚，适用法律正确。综上，被诉限拆决定合法，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人浦东新区政府辩称，同意浦东城管局的意见。浦东新区政府所作被诉行政复议决定符合法律规定，原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
根据上诉人、被上诉人提供的《产权证明书》《关于西沟潮洞坝房屋产权的确认》《房屋转让协议书》《非居住房屋拆迁协议》及浦府房征决字〔2015〕第003号《国有土地上房屋征收决定》等证据，本院另查明，1998年8月2日，上海市浦东新区张桥镇朱家门村委会出具一份“产权证明书”，内容为：“浦东新区工商局：兹有浦东新区张桥镇朱家门坐落在XX号XX号的商业用房，面积450平方米，现租借给清飞公司开设粮油、食品、酒类批发和仓库使用，此营业房产权属张桥镇朱家门村委会所有，有关权证手续在办理之中，望新区工商局领导予以开业登记为感。”2000年2月21日，上海市浦东新区综合规划土地局张桥规划土地管理所出具一份“关于西沟潮洞坝房屋产权的确认”，内容为：“兹有我镇朱家门村，为发展村级经济的需要，于1970-1978年间在西沟潮洞坝该村非耕地上建造房屋二处建筑面积为537平方米，现开设西沟饭店和粮油批发部。由于该地区于1984年属杨浦区管辖，1990年在川沙县农村集体产权做证时未能做证。朱家门村多次到杨浦区有关部门，要求做产权证，均无落实，造成了现在无法出示产权证的被动局面。现因申请门牌号和办理有关手续的需要，我所特此证实，上述二处房屋产权确属朱家门村委会所有。”朱家门村委会于2000年5月30日在该文书上写明：“上述粮油批发部房屋，建筑面积为396.46平方米，自2000年4月1号起产权由朱家门村委会转让给清飞公司。”并加盖村委会公章。
2002年3月20日，因莱阳路拓宽项目，清飞公司与上海市浦东新区交通建设发展有限公司签订《非居住房屋拆迁协议》，清飞公司将坐落于浦东新区沪东街道潮洞坝1号位于道路工程建设红线范围内的房屋交由上海市浦东新区交通建设发展有限公司拆除后，由其一次性补偿清飞公司199,500元，但协议未明确红线范围内的拆除面积。
2015年10月26日，浦东新区政府作出浦府房征决字〔2021〕第003号《国有土地上房屋征收决定》，房屋征收范围：东至博兴路，南至长岛路，西至西河港、北至浦东大道的国有土地上房屋。涉案房屋在该征收范围内。
本院认为，被上诉人浦东城管局具有作出被诉责令限期拆除违法建筑决定的行政职权。本案争议焦点是，被上诉人浦东城管局认定清飞公司于2000年购得的建造于上世纪70年代的潮洞坝1号（现XX路XX、XX、XX、XX、XX、XX、XX号）的建筑物（总面积272.25平方米）系违法建筑，事实是否清楚、证据是否充分。浦东城管局认定涉案房屋系违法建筑的理由和依据是，上诉人未取得建设工程规划许可证，违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定。本院认为，判断建房行为是否合法应以房屋建造时的法律规定作为基准。根据法不溯及既往的原则，基于法的安定性以及信赖利益保护原则，法律不应该对实施之前存在的行为进行规范。现实中，存在不少建筑先于乡村规划、城市规划而建，即先有建筑后有规划。在法律法规颁布实施之前建设的房屋，由于不存在相关部门核发建设工程规划许可证等规定，不宜以未取得许可证为由认定为违法建筑。1982年2月13日，国务院发布《村镇建房用地管理条例》，在此之前，并无对农村建房申请、审查、批准等手续的规定。之后，《城市规划条例》《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城市规划法》《村庄和集镇规划建设管理条例》《城乡规划法》等法律陆续发布，房屋建造的规划、审批制度逐渐完善。
本案中，根据张桥镇朱家门村委会出具的“产权证明书”、浦东新区综合规划土地局张桥规划土地管理所出具的“关于西沟潮洞坝房屋产权的确认书”、房屋转让协议书等证据证明，涉案房屋系由当地村委会于上世纪70年代建造，且上诉人清飞公司于2000年合法购得涉案房屋并支付对价，后由于行政区划的变更，致使涉案房屋无法申请办理或者补办房屋土地使用权证。鉴于涉案房屋建造时尚无建设规划管理方面的法律规定，现浦东城管局以上诉人未取得建设工程规划许可证为由认定涉案房屋系违法建筑，属于认定事实不清、证据不足。此外，2002年3月20日，上诉人与上海市浦东新区交通建设发展有限公司签订的《非居住房屋拆迁协议》，将涉案房屋位于道路工程建设红线范围内的房屋拆除，而被拆迁房屋并未被认定为违法建筑，上诉人据此获得了一次性补偿款19万余元，但协议未明确红线范围内的拆除面积。浦东城管局未查清涉案房屋在2002年拆迁之后的拆建情况，而径行认定现存的272.25平方米房屋均为违法建筑，亦属认定事实不清、证据不足。浦东城管局依据《城乡规划法》的规定作出被诉限拆决定，适用法律错误。
综上，被上诉人浦东城管局所作被诉限拆决定及被上诉人浦东新区政府所作被诉行政复议决定均错误，依法应予撤销。原审判决不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项，第七十九条、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销上海市静安区人民法院（2021）沪0106行初662号行政判决；
二、撤销上海市浦东新区城市管理行政执法局于2021年2月2日作出的（沪浦）责拆决字〔2021〕第040001号责令限期拆除违法建筑决定；
三、撤销上海市浦东新区人民政府于2021年6月7日作出的浦府复决字（2021）第170号行政复议决定。
一、二审案件受理费共计人民币100元，由被上诉人上海市浦东新区城市管理行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审判长 李金刚
审判员 沈亦平
审判员 王 兵
二Ｏ二三年五月五日
书记员 倪 晨华城融
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